擅自發行股票,公司,企業債券罪與非法吸收公眾存款罪「非法經營罪和非法吸收公眾存款罪」

非法吸收公眾存款罪與擅自發行股票、公司、企業債券罪的區分

非法吸收公眾存款罪是行為人違反國家金融管理法律規定，未經有關部門依法許可或者借用合法經營的形式，通過網絡、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公開宣傳，承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報，向社會公眾即社會不特定對象吸收資金的行為。

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條列舉了一些非法吸收公眾存款的情形，例如，不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金，也可能是非法吸收公眾存款。

上述行為為何沒有定《刑法》第179條規定的擅自發行股票、公司、企業債券罪呢？這個罪名也是向社會不特定吸收資金的行為。

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條指出：未經國家有關主管部門批準，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的，應當認定為刑法第一百七十九條規定的“擅自發行股票或者公司、企業債券”。構成犯罪的，以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪處罰。

第一，司法解釋第2條、第10條的區別在于，擅自發行股票或者公司、企業債券罪所指的發行股票、公司、企業債券、轉讓股權是具有真實內容的。問題是，真實內容究竟是指什么樣的內容。

投資者購買了這里的“股票”，意味著成為公司的股東，可以正常行使股東權利，投資者是否獲利，取決于公司是否分紅，或者再次轉讓股票，這里的“股票”不能包括集資者承諾還本付息的內容，否則，就不符合股票的特征，變成了以發行股票的名義變相吸收資金，屬于非法吸收公眾存款罪的調整范圍。

債券與非法吸收公眾存款罪的利誘性具有相似性，二者都包括還本付息內容。根據《證券法》第15條，債券具有以下特點：公開發行公司債券籌集的資金，必須按照公司債券募集辦法所列資金用途使用；改變資金用途，必須經債券持有人會議作出決議。公開發行公司債券籌集的資金，不得用于彌補虧損和非生產性支出。非法吸收公眾存款罪的行為人也會把資金用于生產經營。

要認定擅自發行股票或者公司、企業債券罪所指的發行公司、企業債券，涉案行為至少要具有債券的形式特征，比如給予投資者債券憑證，在名義上宣傳將資金用于某個項目。但是，根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第29條，擅自發行股票、公司、企業債券罪中，通過債券募集的資金，最終不一定用于生產經營，而有可能用于違法犯罪活動。

第二，非法吸收存款罪是面向不特定對象，具有社會性，擅自發行股票、公司、企業債券罪也具有這個特征，除此之外，也可以針對特定對象，但對象是在200人以上。

第三，區分兩個罪名是有意義的，兩個罪名的刑事責任有差別。

募集資金在100萬元以上，都是兩個罪名的立案標準，只不過，這個標準對于非法吸收公眾存款罪來說，是最基礎的標準，相應的刑事責任是三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，對于擅自發行股票、公司、企業債券罪來說，則是“數額巨大”的標準，相應的刑事責任是五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。雖然是“數額巨大”，但這是擅自發行股票、公司、企業債券罪的最基礎的入罪標準。

非法吸收公眾存款罪的涉案金額達到“數額巨大”（500萬元以上）的標準，對應的刑事責任是三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，達到“數額特別巨大”（5000萬元以上）的標準，這一“數額巨大”不同于擅自發行股票、公司、企業債券罪的“數額巨大”，擅自發行股票、公司、企業債券罪最高的刑事責任是五年有期徒刑。

作者：黎智鵬，廣東紅棉律師事務所律師，專注于刑事辯護，承接全國各地案件。